中国证监会行政处罚决定书（上海熙玥投资管理有限公司、邓二勇）
〔2019〕93号
当事人：上海熙玥投资管理有限公司（以下简称熙玥投资），注册地址：上海市虹口区。
邓二勇，男，1983年5月出生，时为熙玥投资实际控制人，住址：上海市闸北区。
依据《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）的有关规定，我会对熙玥投资、邓二勇利用未公开信息交易股票行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利，应当事人熙玥投资、邓二勇的要求分别于2018年3月22日、2019年3月1日两次举行了听证会，听取了熙玥投资、邓二勇及其代理人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。
经查明，熙玥投资、邓二勇存在以下违法事实：
一、熙玥投资知悉熙玥1号投资交易信息的情况
“国联安基金-浦发银行-国联安-熙玥1号资产管理计划”（以下简称熙玥1号）是国联安基金管理有限公司（以下简称国联安基金）设立的一支契约型封闭式特定多个客户资产管理计划，根据熙玥投资与国联安基金签署的《咨询服务协议》，熙玥投资作为该计划的咨询顾问，为国联安基金提供咨询服务，国联安基金应予以接受执行。熙玥1号由熙玥投资实际投资决策。熙玥投资于2015年1月7日登记为私募基金管理人。
二、熙玥投资实际操作“竺某英”证券账户的情况
“竺某英”账户自开立以来由陈某荣使用，2013年9月，交给蔡某操作。2014年6月，蔡某将“竺某英”账户交给熙玥投资总裁邓二勇进行操作。熙玥投资为发展意向客户，公司管理人员和投委会经讨论后决定接受“竺某英”账户并进行操作。7月，竺某英在陈某荣陪同下开通信用账户后继续交给熙玥投资操作。2015年4月,熙玥投资将“竺某英”账户资产全部变现后由邓二勇通知蔡某，公司将不再对该账户进行操作。
三、熙玥投资利用未公开信息交易的情况
2015年1月7日至3月11日，“竺某英”信用证券账户趋同于熙玥1号交易包括“生意宝”等13只深市股票，占“竺某英”信用证券账户深市交易股票数量的76.47%，成交金额合计6419.56万元，占“竺某英”信用证券账户深市成交金额的58.33%，合计获利482.43万元。
2015年1月7日至3月11日，“竺某英”信用证券账户趋同于熙玥1号交易“宋都股份”等5只沪市股票，占“竺某英”信用证券账户沪市交易股票数量的57.14%，成交金额合计1623.02万元，占“竺某英”信用证券账户沪市成交金额的54.94%，合计获利12.78万元。
以上事实有基金合同、相关账户交易数据、银行账户资金流水、当事人询问笔录等证据证明，足以认定。
《证券投资基金法》第二条规定“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益进行证券投资活动，适用本法”。第三十一条规定“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定”。《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，以下简称《私募办法》）第四十条规定“私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚”。
我会认为，熙玥投资作为基金管理人，在担任熙玥1号的咨询顾问期间，其行为违反了《证券投资基金法》第一百二十三条第一款和《私募办法》第二十三条第一款第（五）项，构成了“泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动”的违法行为。时任熙玥投资总裁的邓二勇全面负责熙玥投资的经营管理，是熙玥投资上述违法行为直接负责的主管人员。
熙玥投资、邓二勇在听证会和陈述申辩材料中提出：其一，熙玥投资为了拓展客户而管理“竺某英”账户，经过集体决策，与熙玥1号等同管理，不存在牟取私利的动机；其二，正是因为等同管理，才导致趋同交易；其三，相关未公开信息的源头即是熙玥投资，并非“泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息”的情形；其四，案涉行为不应当适用《证券投资基金法》第一百二十三条处罚；其五，劣后级投资人在事后均已出具情况说明认为案涉行为不侵犯其权益；其六，当事人未从上述行为中获益，没有违法所得。综上，熙玥投资、邓二勇请求免于处罚。
经复核，我会认为：
第一，受托人违反信义义务当然构成利用未公开信息交易行为，但是利用未公开信息交易行为的违法基础不仅是受托人违反信义义务。一是结构化产品中优先级投资者与劣后级投资者之间权利义务不对等，并非平等债权债务关系。产品亏损后，劣后级依照协议通常仅以其投资对应的资产净值补偿优先级，并不能完全确定覆盖优先级全部投资损失；即使产品盈利，劣后级利用未公开信息交易的行为，仍降低了优先级本金及收益的偿付可能性。二是相关主体利用有价值的未公开信息实施交易活动时，较其他投资者已具备信息优势，该交易减少了其他投资者正常交易下的投资收益或增加了投资损失，违反证券市场的公平原则，同时损害了其他投资者对私募基金市场的信赖利益，侵犯了行政管理秩序，具备行政违法性。因此，熙玥投资为获取潜在客户代为操作“竺某英”账户的行为，以及熙玥1号劣后级份额持有人出具的追认趋同交易的情况说明不构成免责的理由。
第二，《证券投资基金法》是上位法，《私募办法》是下位法，上位法优先于下位法适用。《证券投资基金法》第一百二十三条规定的是基金管理人有本法第二十条所列行为之一，基金管理人既包括公募基金管理人，又包括私募基金管理人。因此，私募基金管理人利用未公开信息交易应当适用《证券投资基金法》第一百二十三条。
第三，按照相关合同约定，本案中熙玥投资的职务即是熙玥1号的咨询顾问，熙玥投资因作为该产品咨询顾问的职务便利，知悉熙玥1号交易信息，并操作“竺某英”账户，属于《证券投资基金法》第二十条第六项所述“泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息”的情形。
第四，当事人利用未公开信息的违法行为产生了不法收益，当事人是否系最终获益人不影响违法所得的认定。
综上，我会对当事人陈述申辩意见不予采纳。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第一百二十三条的规定，我会决定：
一、没收上海熙玥投资管理有限公司违法所得495.21万元，并处以495.21万元的罚款；
二、对邓二勇给予警告，并处以20万元的罚款。
上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款汇交中国证券监督管理委员会（财政汇缴专户）,开户银行：中信银行北京分行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库，并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。
中国证监会
2019年9月2日